近年来，各地烟草专卖行政主管部门在执法实践中经常遇到持证零售户销售无合法进口证明卷烟的问题，部分案件涉案金额达5万元以上或涉案卷烟数量达20万支以上。针对这一情形，各地司法机关的处理方式也不尽相同。有些地方的公检法机关支持持证户销售无合法进口证明卷烟按照非法经营罪入罪追刑，如上海、福建等地法院均有相关判决。也有地方的公检法机关认为应当以是否持有烟草专卖零售许可证作为当事人是否构成非法经营罪的判断标准，只要其经营的标的物为真品卷烟，即不构成非法经营罪。甚至在同一司法机关内部，不同办案人员对这一情形是否入罪也存在分歧。那么，持证零售户经营无合法进口证明卷烟是否构成非法经营罪呢？本文从涉烟非法经营罪的构成要件和《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）的适用条件两个层面进行分析。

　　涉烟非法经营罪的构成要件

　　按照传统犯罪构成理论，犯罪构成包括四个要件，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，行为人未合法取得相关烟草专卖许可证是构成涉烟非法经营罪的主体要件。也正是因为该条规定的存在，致使司法实践中认为行为人只要持有烟草专卖零售许可证，即使其涉案金额、卷烟数量、获利数额达到了“情节严重”的情形，也不能按照非法经营罪追究刑事责任。

　　实际上，这一观点是对非法经营罪构成要件的片面理解。犯罪构成要件就其本身来说，可进一步区分为形式要件和实质要件两个部分。行为人是否取得烟草专卖零售许可证，只是非法经营罪的形式要件，不能因此一概排除非法经营罪的法律适用。行为人是否构成非法经营罪，核心问题在于其经营行为是否对市场经济秩序或者烟草专卖制度产生实质危害。就持证户销售无合法进口证明卷烟来说，虽然当事人持有烟草专卖零售许可证，但其经营的对象为无合法进口证明的卷烟，在生产、购进、销售等专卖环节均偷逃了国家税收，严重侵害了烟草专卖制度，对市场经济秩序造成了实质危害，因此应当按照非法经营罪入罪追刑。

　　有人提出，行为人持有烟草专卖零售许可证销售假冒伪劣卷烟同样侵害了烟草专卖制度，对市场经济秩序造成的实质危害更为严重，但司法实践中对这种情形并不入罪，对持证户销售无合法进口证明卷烟入罪追刑是否违反了刑法适用的公平规则？就立法本意来说，持证户销售假冒伪劣卷烟且金额较大的，刑法规定了销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪予以惩罚，故不再使用非法经营罪。而将持证户销售无合法进口证明卷烟纳入非法经营罪的调整范围，符合刑法设定非法经营罪这一罪名的初衷。

　　《批复》的适用条件

　　司法实践中之所以出现对持证户销售无合法进口证明卷烟多不入刑的现象，主要原因是受到《批复》的影响。但就《批复》本身来看，最高人民法院确立的规则与持证户销售无合法进口证明卷烟有着本质不同。李明华非法经营一案中，李明华将从本地烟草公司购进的卷烟批发倒卖到外地，并从外地购进本地紧俏品牌卷烟，犯罪标的物均为国内工业企业生产、烟草公司正规渠道批发的合法卷烟，其行为对烟草专卖制度和市场经济秩序虽然造成了侵害危害，但并不符合非法经营罪的实质构成要件。基于此，最高人民法院才确立了“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”的司法规则。

　　最高人民法院在《批复》中确立的这一司法规则是否能够适用于持证户销售无合法进口证明卷烟案？答案显然是否定的。在持证户销售无合法进口证明卷烟案中，虽然当事人与李明华同属持证零售户，但其经营行为却有着显著区别。李明华案的标的物均为合法卷烟，而此类案件的标的物均为无合法进口证明的卷烟。换言之，《批复》适用的前提在于违法行为的标的物为合法卷烟，个别司法机关将其适用于持证户销售无合法进口证明的卷烟，属于扩大了该批复的适用范围。

　　综上所述，从非法经营罪犯罪构成的本质要件和《批复》的适用条件分析，持证零售户销售无合法进口证明的卷烟达到“情节严重”情形的，应当按照非法经营罪移送司法机关追究刑事责任。